חוק איסור לשון הרע קובע בסעיף 1 כי פרסום דבר שעלול לפגוע, להשפיל, לבזות אחר הוא פרסום לשון הרע. סעיף 15(10) לאותו חוק מעניק הגנה לנאשם או נתבע במשפט בגין לשון הרע אם הפרסום נעשה בתום לב וכל מטרתו הייתה להכחיש או לגנות פרסום קודם של לשון הרע.
בא' 8515/03 מיכאל בריזון נגד גונן גינת עורך עיתון "הצופה" בבית משפט השלום בירושלים, השופט נעם סולברג קבע כי הרציונאל העומד בבסיס ההגנה שהוצגה לעיל, הוא שפרסום תגובה לדברי לשון הרע יכול במקרים רבים להיות הדרך היעילה והזריזה ביותר לתיקון הנזק שנגרם מהפרסום הקודם לשמו הטוב של אדם. בצד זאת, החוק דורש כי אדם המפרסם לשון הרע כתגובה ללשון הרע קודמת צריך לעשות זאת בתום לב. דהיינו, אי אפשר להצדיק שהפרסום בתגובה לפגיעה הראשונה יפגע במפרסם הראשון באופן לא מידתי, בצורה שעולה על הנדרש להגן על הנפגע מהפרסום הראשון. לכן, נקבע כי ההגנה הקבועה בסעיף 15(10) לחוק איסור לשון הרע אינה הגנה מוחלטת ולא תחול על כל תגובה לפרסום קודם שהייתה בו לשון הרע. הגנה זו תחול רק על תגובה שמהווה גינוי או הכחשה של לשון הרע.
באופן פרקטי, אם תחול הגנת סעיף 15(10) על נתבע בגין פרסום לשון הרע שפורסם בתגובה לפרסום לשון הרע קודם, לא תוטל כל אחריות בגין לשון הרע. במקרים אלה, לצורך תחולת ההגנה, הנתבע יידרש להוכיח כי התמלאו ארבעת הקריטריונים הבאים:
- הפרסום שפרסם היה בתגובה לפרסום ספציפי קודם: על הנתבע להוכיח כי קיים קשר בין שני הפרסומים וכי הפרסום הראשון הוא שהביא אותו לפרסם את הפרסום המאוחר יותר. זהו "מעין קשר סיבתי" - קשר של סיבה ומסובב.
- בפרסום הקודם הייתה לשון הרע: יש להוכיח כי לפי סעיף 2 לחוק איסור לשון הרע דובר בפרסום שניתן להחיל עליו את חוק איסור לשון הרע. לאחר מכן יש להוכיח כי לפי סעיף 1 לאותו חוק, הפרסום המדובר פגע או השפיל או ביזה אחד אחר או שם אותו ללעג ולבוז. כמו כן, נדרש הנתבע להוכיח שלפי המבחן האובייקטיבי שקובע אותו חוק, האדם הסביר היה נפגע מהפרסום ורואה בו כמכיל לשון הרע, היינו שההשלכות הנורמטיביות של הפרסום הראשון הן חמורות.
- מטרת הפרסום שפרסם הנתבע היא להכחיש או לגנות דברי לשון הרע שהופיעו בפרסום הראשון: נדרש שהגינוי שמופיע בפרסום השני לא יחרוג מהמידה ההגיונית הלגיטימית. יש לערוך איזון בין שני הפרסומים המכילים לשון הרע מבחינת חומרת האמור בהם. ככל שלשון הרע בפרסום הראשון חמורה יותר ופוגענית יותר, כך בית המשפט יאות לקבל את הגינוי שהיה גם הוא חמור ויקבע שהפרסום השני מותר למרות שמכיל לשון הרע. יצוין, כי אם הפרסום השני אינו מגנה או מכחיש את לשון הרע מהפרסום הראשון אלא משמיץ ומשפיל את המפרסם כמעין "נקמה", לא תקום ההגנה שמעניק חוק איסור לשון הרע. בית המשפט המחוזי קבע בע"פ 113/96 שמעון ביטון נגד ניסים קופ כי המחוקק לא התכוון ליצור מעגל שוטה שבו א' משפיל את ב' בפרסום לשון הרע ואז ב' משיב לו וחוזר חלילה. כלומר, המחוקק התכוון שהגנה לפרסום שמכיל לשון הרע אך פורסם בתגובה לפרסום לשון הרע, תינתן רק לאחר שבית המשפט בחן כל מקרה לנסיבותיו לפי השכל הישר וניסיון החיים.
- הפרסום שפרסם הנתבע נעשה בתום לב: על עניין ביטון נגד קופ שהוזכר לעיל הוגש ערעור לבית המשפט העליון. כבוד השופטת (דאז) דורית ביניש קבעה כי הדרישה המהותית לתום לב מצד המפרסם השני קובעת שעליו לפעול בצורה סבירה ומידתית. בהתאם לסעיף 16(א) לחוק איסור לשון הרע, אם הנתבע יוכיח שפרסם בתגובה לפרסום קודם (לפי סעיף 15(10) לאותו חוק) באופן סביר באותן נסיבות, קיימת חזקה לטובתו כי פעל בתום לב ונטל ההוכחה לסתור אותה רובץ על כתפי התובע. סבירות הפרסום תיבחן לאור נסיבות המקרה הקונקרטי כמו אופן הפרסום, תוכן הפרסום, היקף הפרסום, ההקשר בו נאמרו הדברים, מערכת היחסים בין הצדדים וכדומה. לאור כל אלו, יתכן מצב שבו הפרסום השני יכיל דברי גנאי חריפים ובוטים מאוד אך יזכה להגנת סעיף 15(10) כי בנסיבות המקרה הדברים נאמרו מתוך כאב אמיתי וצער עמוק.
